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[5]马克思恩格斯：《共产党宣言》，《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第491页。

[4]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1996年版，第135页。[12]实质主义研究路径确立的各种判断公共利益的客观标准根本无法实现这一概念涵义的确定性之目标。

从法律学的角度考察，法律适用者结合具体案情正确合理地解释法律、权衡各方利益，并最终合乎逻辑地作出决定的思维准则其实就是法律方法，它是商谈过程中形式正义与实体正义的有效保障。根据前述分析，满足这一结论的本案条件C1是指：政府的征收方案不仅有助于实现解决外来务工者子女读书难这一目的（符合适当性原则），也是实现这一目标的必要手段（符合最小侵害原则），而且征收方案与其追求的目标（解决1500名外来务工者子女的读书问题）相均衡，没有给私人财产带来过渡的侵害（符合均衡性原则）。（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要。因此，对本案作出合理的利益衡量需对学校的生源问题作出准确的判断，这关系到政府所追求的公共利益的大小与程度：——如果经过准确的调查与估算，学校的生源将远远小于计划招生人数（如学校可容纳1500名学生，但实际生源只有100-200人），并且在可预见的年份内不会有显著的增长，那么可以判断政府的征收方案违反了狭义比例原则，因为该方案所能实现的公共利益（实际上解决了100-200名外来务工者子女的就读机会）明显与其所采取的手段、对私人财产造成的侵害（建造一所可容纳1500名学生的学校、征收20户居民的房屋）不成比例，属于为了较小的公共利益去损害较大的个人权益的情形。[6]这种舆论诉求反映了当下社会公众对于不受法律约束的滥用征收权现象的强烈不满，但从立法技术的角度考虑，让立法承担精确界定公共利益概念的任务无疑是 不切实际的。

该征收行为的法律依据为《条例》第八条第（三）项所规定的公共利益类型，而此公共利益类型在规范意义上可以表述为支持政府征收房屋的法律原则——基于公共事业需要的原则。通过形象化的类型描述，房屋征收活动中的公共利益涵义得以进一步明确，从而也实现了对公共利益这一高度抽象化的不确定法律概念的价值填充。某种意义上而言，是宪法抢了民法的头功。

作为人，其于政治国家的情形被称为公民，其享有的权利是公法上的权利，目的在于对抗公权力，此等权利只能由宪法创设。[4]人权最早是由宪法加以规定的权利。依笔者之见，德国民法之所以回避对人格权作出赋权性规范而仅作出保护性规范，原因便在于人格权是一种应当由基本法[宪法]直接规定的权利，民法可以‘分解这种权利并加以具体保护，但民法不是‘创设这种权利的上帝。所以，宪法中规定的人格权一方面兼具公法性质的权利属性和私法性质的权利属性，另一方面，宪法中规定的人格权主要是调整民事主体之间的关系，维持市民社会的秩序。

二、人格权具有宪法权利与民事权利的双重属性，更主要地是一种民事权利近代意义的人格权肇始于宪法，但是，必须指出的是，近现代的人格权更主要地表现为一项民事权利，一种私权形态，一种私法关系。其次是人格权的权利体系亦处在发展过程中。

近代以来，人权作为一种基本权利而由宪法加以规定成为一种普遍的现象。又如，《宪法》第13条第2款规定：国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。在美国，独立宣言发布以前，弗吉尼亚州于1776年6月制定宪法时，即曾以权利宣言，冠诸宪法。[24]法官只能通过援引民事法律规范来处理民事纠纷，包括民事主体之间的人格权纠纷。

法国民法典、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典等经典的大陆法系民法典中，均无将人格权与物权、债权、亲属权、继承权等并列加以规定的先例，更无在法典中将其独立成编的先例。这就是宪法所规定的人格权。在中国民法典起草过程中，大多数学者有关人格权性质与立法模式的讨论中都赞成人格权是具有宪法性质的权利，真正的分歧在于：多数学者在赞成人格权是宪法性质的权利的同时，认为人格权亦是民事权利，具有私权的性质，[8]而少数学者认为，人格权只是宪法权利，不属于民事权利，[9]进而不能由民法加以规定。这就是前面所述的人格权的双重属性。

第三，为国家机关和公权力的行为设置了准绳与边界。需要指出的是，民法典绝不仅仅是将宪法上的人格权具体化而已。

人权是人[或其结合]应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和，[2]此一概念揭示的是人权的性质及其特征。马特、袁雪石：《人格权法教程》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第38页。

基本权利的主要功能在于保护公民免受国家的侵害，其针对的义务主体是国家，约束的是公权力，强调的是国家在保障公民基本人权方面的义务，尤其是不得侵害公民的基本权利。这也似乎成为人们质疑人格权私权属性的依据。这为个人基本权利入宪的起始[5]。人格权则不然，它主要是由于人们的认识方法与思维方式所致，更多地可归结为认识论与表达层面的因素，亦即主观因素为主。在此，继承权被宪法加以规定，成为宪法规定和表述的权利，但谁都不会因此否认继承权是一项私权，谁都不会认为继承权是一项宪法性或者公法性的权利。首先是人格权的本质就存在极大的争议，学者对其到底是私权还是公法上的权利各执一词。

民事权利仍然需要民事法律尤其是民事基本法即民法典的赋权。权利的演变与发展历史大体上也是依据此一线索而行进的，所以诸如民事主体享有的物权、债权、亲属权、继承权等自罗马法始一直都是由民法规定，尽管后世出现的宪法也可能对这些私权进行复述，但宪法并不创设此等权利。

例如，1776年的美国《独立宣言》宣称：我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主赋予他们若干不可剥夺的权利，包括生命权、自由权和追求幸福的权利。又如民事权利制度，当时的民法典都没有创设包括著作权、商标权、专利权等在内的知识产权，这是由其历史背景决定的，至今知识产权也没有在民法典中占有一席之地，但谁都不会否认知识产权的民事权利属性。

而该条第3款又接着规定：禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。首先，人格权的核心价值是关于人之为人的基本伦理命题，而人之为人首要地是像人一样而不是像动物一样活着，也就是有尊严地活着，自由地活着，而一个人主要生活在家庭、单位、小区等小范围内，然后逐渐扩展到整个社会，与人打交道主要是另外的人，而打交道的方式与目的主要是社会交往、精神交往以及经济交往等，这些交往就是市民社会生活的全部。

宪法在创制宪法性质或公法性质的基本权利的同时，它当然有资格创制任何其他类型的权利，包括私权，特别是当传统私法未能创制、而时代又明显需要创制此等权利的时候。[25]姚辉、周云涛：《关于民事权利的宪法学思维——以一般人格权为对象的观察》，《浙江社会科学》2007年第1期。民法对人格权的第二次赋权丝毫不影响人格权的价值与意义，相反，只有经过民法的第二次赋权，才能强化人格权的价值，使人格权由法定权利转化为实在权利。当然，与人格权不同的是，物权、债权、亲属权、继承权等民事权利都是先于宪法而产生的，都是纯粹由民法创制的权利，在宪法出现以前就已经存在了千余年，而此前的民法中并没有现代意义上的人格权，人格权是由宪法创制的，首先是一项宪法性的权利，但是我们并不能因此推演出如下的结论：因为人格权首先不是由民法创制的，而是由宪法创制的，所以人格权只能是一项宪法性的权利，而不能成为私权性质的权利。

[10]笔者认为，人格权是近代人权运动和宪政制度的产物，其立法表述肇始于宪法。宪法可以对民法规定的私权进行复述，例如中国《宪法》对诸如自然人财产权、继承权等权利的复述。

但是，严格而言，宪法只是发现了人格权，而不是发明了人格权。显然，如果不在民法典中对人格权予以规定，既不符合人格权的私权属性，也会使得人格权成为只存在于宪法中的空中楼阁，无法转化成为法定权利，更难以成为民事主体能够享有的实在权利。

[18]参见卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上，王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年，第110页。但是，由宪法创制的人格权无疑具有宪法性质的权利属性的同时，并不必然意味着此等权利就只能是宪法性质的权利而不能是私权性质的权利。

按照宪法学者的理解，人权有三种基本形态，即应有权利、法定权利和实有权利，其中应有权利是人权本来意义上的权利，法定权利是应有权利的法律化，实有权利是人们实际能够享有的权利。例如，所有国家的宪法中都有关于公民财产[或者财产权]的规定与表述，但是民法中的物权、债权等财产权并不因此丧失其私权属性。没有人权思想和宪法对基本人权的规范，很难想象有今天所谓的民法上的人格权制度。杨立新：《人格权法专论》，北京：高等教育出版社，2005年，第25页以下。

但是，如果我们囿于宪法的规定而不能有所突破，仍然满足于从宪法中已有的规定寻找答案，则创新维艰。[6]宪法中规定的人权一般被称为公民的基本权利或基本人权，包括各种类型的权利，例如，按照学者对中国《宪法》的归纳与总结，规定的基本权利由平等权、政治权利、精神自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利、获得权利救济的权利等组成。

另有少数学者观点则相反，认为人格权只是一种民事权利，是一种纯粹的私权，不属于宪法或者公法上的权利，其与宪法及公法的关系只不过表现在人格权亦受宪法及公法的保护而已。所以，如果民事主体的人格权仅由宪法规定，则仅能得以预防和对抗政治国家和公权力，仅能规范国家机关行使公权力的行为以防止其侵害公民的人格权，而无法面对更多、更经常、更普遍的私对私的侵害。

因此，人格权从它的概念产生之日起就具有公法的性质，并为近代产生的宪法或宪法性文献所承继，只是近现代宪法中人格权的内容已经发生了质的变化。但是，人格权却是例外。